离婚专业律师团队

　　浙江浔溪律师事务所李广健13645727755(微信同号)

　　一、民法典婚姻家庭编立法变化

　　1、重大疾病

　　保险协会有一个30种重大疾病，如癌症、肾病、帕金森。

　　2、婚姻无效、撤销

　　无过错方可请求过错方赔偿。

　　3、离婚冷静期

　　民法典离婚冷静期适用于登记离婚。家事审判改革中提出离婚冷静期。

　　4、隔代探望权

　　民法典二审稿曾经作出规定，三审稿拿掉了，本该规定。父母探望权都难实现，故隔代探望更难。八民会议纪要规定父母死亡或无力，祖父母有权探望。祖父母尽了抚养义务，当然有权探望。

　　5、家务劳动补偿

　　考虑身体情况、收入、婚姻持续时间等因素，合理补偿，不能太高。

　　6、共同债务

　　关于夫妻共同债务的规定，民法典吸收了最高法院2018年解释。

　　(1)共同生活需要，考虑各地实际情况、收入、用途，债权人初步举证，配偶抗辩需举证。

　　(2)如何认定超日常生活需要：金额明显超日常生活支出;夫妻不合或诉讼中;债权人明知他吸毒、赌博;债权人明知他有重大负债无力偿还。

　　综合考虑以上因素。

　　(3)侵权之债，一般为个人债务。交通事故需考虑与共同利益是否相关，如出租车收入交给配偶。

　　7、婚内分割共同财产

　　婚姻法解释三规定两种，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等;一方负有扶养义务的人患有重大疾病需要医治。民法典吸收了，无兜底。

　　8、日常家事代理权

　　婚姻法第17条规定(注：民法典第1062条)平等处理权，日常生活需要范围内(王利明：日常生活需要，不需要授权委托)。

　　9、分割财产照顾无过错方

　　婚姻法：照顾子女、女方→无过错方，女方、子女。

　　最高法院93年意见：照顾无过错方。

　　无过错方法条中出现三次：婚姻无效可撤销，无过错方请求赔偿;分割财产时无过错方;重大过错，无过错方请求损害赔偿。

　　过错方有什么过错：法官裁量认定，不宜泛滥。控制力太强不让接触异性，爱的方式不合适，不应是过错;出轨是过错;嫖娼可以认定过错。

　　10、离婚损害赔偿

　　增加兜底条款，(五)有其他重大过错.

　　近年来判决的很少，一是难举证;二是法定情形少，甚至和他人生了孩子也不是长期、稳定的生活同居。

　　重大过错认定：吸毒、赌博等恶习屡教不改;强奸继女;嫖娼成瘾，屡次被公安机关处罚。

　　一定注意是重大过错，赔偿数额实务中有5万、10万，数字不大。

　　11、确认、否认亲子关系

　　父母可以起诉确认、否认亲子关系。

　　成年子女，确认亲子关系←不能否认，已经养大，否则不公平。

　　有权主张的主体有严格限制，利于家庭安宁。

　　两个未被采纳的立法建议：

　　(1)婚姻关系存续期间的受赠与、继承遗产

　　建议：婚后一方因继承或赠与所得的财产规定属于一方所有，遗嘱或赠与合同中确定归双方所有的除外。

　　这是国际通行做法。从现在发生的纠纷看，父母给的房子，离婚时父母往往会打官司主张民间借贷或撤销赠与，以防房产被他人分走。中华遗产库也是90%是立遗嘱归自己子女，这是老人的财产，涉及老人养老等问题。所以婚姻法解释三规定房产登记在子女名下是对自己孩子的赠与。

　　(2)继父母、继子女如何认定尽了抚养教育义务

　　国外，有意愿就办理收养，此类收养与生父母关系不解除。

　　多少年构成抚养?罗马尼亚10年，俄罗斯5年。

　　实践中，有人不愿形成抚养关系(涉及遗产等)。

　　【案例】母亲带成年子女与继父生活20年，成年子女后仍一起生活。母亲去世后，又一起生活很多年。继父无其它子女，去世后其兄弟姐妹来分遗产。

　　没有抚养教育关系，继子赡养继父，且以儿子身份葬继父，继父也抚养教育孙子，继子为第一顺序继承人。

　　二、审判实践中的疑难问题

　　疑难是有不同观点。

　　1、一方担保债务的性质

　　一般为个人债务，无偿、未获利益、未获对价、未增加夫妻共同财产，也未用于家庭共同生活。

　　(1)有通过担保获取经济利益并用于家庭，借款合同中约定了保证人的利率，应认定为夫妻共同债务。

　　(2)夫妻公司，一方为公司借款提供担保，为夫妻共同债务。

　　2、离婚经济帮助

　　一方生活困难，一方有条件。

　　【案例①】离婚时一方无房按解释一属生活困难。男方单位的公房，离婚时约定由女方居住。几年后，单位将公房出售给男方，女方改嫁他人并生孩子，若干年不走。男方起诉要求腾退，女方主张协议无期限。

　　一审：按协议(协议无期限)，不支持男方。

　　二审：最高法院规定公房帮助2年，其后男方取得了所有权，女方又再婚了，应腾退。(注：法条链接—《最高人民法院关于离婚时公房处理问题司法解释》五、离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。)

　　二审有道理。

　　【案例②】离婚时无子女，男方条件好，约定给女方30万，每半年3000元。若干年后，两人均再婚，男方换了工作低、生病，女方工作好。男方停止给付。女方起诉要求继续履行，男方反诉要求终止并返还已给付的3万。判决：已给付的不返还，解除协议。

　　3、父母为子女出资买房，后小孩离婚或感情不合，父母起诉民间借贷，是借贷还是赠与?

　　(1)有转账凭证50万元，自己子女也认为是借款，配偶主张赠与，多数法院在给钱为事实的基础，认定为借款，判决理由：①父母对成年子女无抚养义务;②父母举证转账，配偶主张赠与无证据，认定借款符合价值导向。

　　解释二第22条(注：民法典婚姻家庭编解释一第29条)：婚后是双方赠与。本条适用的前提是首先是赠与、只是对赠与一方还是赠与双方有争议赠与有争议;所以，是借贷还是赠与有争议，不能适用第22条。

　　(2)解释三第7条(注：民法典婚姻家庭编解释一第29条)：父母出资登记在自己子女名下，赠自己子女。“父母出资”是指父母出全资。

　　父母部分出资：如果登记在自己子女名下，夫妻还贷，房子是共同财产，出资是对自己子女赠与;如果登记在双方名下，是对双方赠与;登记在对方名下(如限购、对方单位报销物业费)，按照日常经验，对双方赠与，除非有明确赠与对方的证据。

　　4、离婚时将房子赠给对方或小孩，未办理过户，离婚后起诉撤销赠与

　　观点：不应支持。

　　理由：离婚的解除婚姻关系与财产分割、抚养权是一个整体，且根据婚姻法解释2，协议离婚如无欺诈、胁迫，不应撤销协议。

　　解释三第6条(注：民法典婚姻家庭编解释一第32条)，任意撤销权，是单纯的赠与。

　　子女能否依协议主张过户?多数意见认为孩子无权主张，理由：孩子只是协议受益人，孩子不是协议当事人。夫妻一方可起诉要求协助过户。

　　5、案外人异议之诉，离婚时约定给子女或归一方，未办理过户，执行时协议权利人提出异议

　　离婚协议只是债权，不产生物权效力，不履行可以起诉履行，未办理过户不能对抗善意第三人。

　　6、婚姻家庭回归民法典，如何协调与物权编、合同编关系

　　不能简单一概适用物权编、合同编。首先适用婚姻家庭编规定，无规定可适用物权编、合同编。原合同法第2条排除婚姻收养，民法典修改为没规定的参照(王利明：原合同法第2条，单纯的婚姻收养身份不适用，有关财产关系也可以用)。

　　离婚协议也不能对抗善意第三人。

　　7、民法典总则规定监护人不得随意处分未成年人财产。父母拿孩子财产抵押，父母承诺为了孩子利益，抵押是否有效?

　　第一种观点：抵押不是为了子女利益，抵押无效。未成年子女利益第一位，父母无权代子女抵押。

　　第二种观点：交易安全，有的往往是父母反悔。

　　倾向观点：应当认为父母无权代理子女去抵押，因为不是为子女利益，除非为子女利益：如子女生病需要大量钱，或留学需要大量钱需要贷款，父母为自己经营抵押房产不行，可能营利用于家庭，但不是直接为子女利益。

　　8、离婚时约定每月给子女抚养费，逾期支付，违约金应否支持?

　　第一种观点：法定义务不能依据合同编主张违约金，严重是遗弃。

　　第二种观点：支持有何不可?支付违约金利于子女。

　　倾向观点：民法典关于参照合同编规定，可以支持，有利于未成年子女，符合诚信原则。

　　9、婚前约定抚养费是否侵犯夫妻共同财产

　　【公报案例】婚前有孩子后，分别结婚，当时约定男方每月支付2万。现男方的妻子称只能给2000元，2万侵犯共同财产。

　　前女友起诉，法院支持。妻子按民诉法第56条要求撤销原判决。二审认为，当时是男方收入200万，每月支付2万不高，结婚后其仍应抚养非婚生子女，根据现在的条件每月2万并不高，不应撤销原判决。

　　(注：详见最高法院公报案例2016年第7期刘某诉徐某、尹某案)

　　10、抚养费诉讼时效及主张主体

　　抚养费不适用诉讼时效，已成年子女起诉要求支付欠付的抚养费，主体不适格(已长大)，另一方可以主张垫付，但受诉讼时效限制。

　　11、使用已故配偶的工龄购买公房是不是夫妻共同财产?

　　配偶死亡后购买，有人认为不属共同财产。

　　倾向认为：特定的福利，每户购一套，认定为共同财产更公平(当时司法部征求最高法院，最高法院认为应根据出资，后废止;建设部认为共同)。